TESE Dr. Willian Moreira – Os Limites da Hermenêutica com Relação aos Requisitos da Prisão Preventiva

INTRODUÇÃO

A Civil Law, também chamado de sistema romano-germânico, é o sistema jurídico adotado pelo Brasil e, portanto, esse utiliza a lei escrita como parâmetro primário para o julgador analisar os casos concretos que desaguam no judiciário pátrio.

A hermenêutica jurídica tem como função interpretar a legislação vigente com a finalidade de verificar se ela se aplica ao caso concreto, mas respeitando os preceitos Constitucionais, princípios e, principalmente, sem distorcer a legislação ora analisada/aplicada.

A prisão preventiva é a “extrema ratio da última ratio”, ou seja, somente cabível quando não for o caso de relaxamento da prisão em flagrante, de concessão de liberdade provisória e, ainda, quando as medidas cautelares não se mostrarem adequadas às circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.

É sabido, que a prisão preventiva é uma das formas de segregação cautelar, devido a isso, por ser uma prisão que antecede uma sentença penal transitada em julgada, que pode ser condenatória ou absolutória, foi estabelecido critérios rígidos definidos em lei que deveram ser devidamente fundamentados pelo julgador no momento de proferir o famigerado decisum.

No entanto, quando se analisa a maioria das decisões que determinam a prisão preventiva, independentemente do tipo, verifica-se que as referidas decisões pautam-se em fundamentos genéricos, a depender do crime baseando-se na gravidade em abstrato do delito, não ficando demonstrado o motivo da não aplicação das medidas cautelares diversas da prisão (mesmo de forma cumulativa) e muito menos o periculum libertatis. Pelo mencionado motivo, os tribunais e as cortes superiores encontram-se superlotadas diuturnamente com os requerimentos de liberdade e a depender câmara/turma, quando o segregado tem uma assistência eficiente, a revogação da prisão cautelar se impera.

Acredita-se que, depois do direito à vida, a liberdade seja o maior bem jurídico de uma pessoa. Diante desse entendimento, uma decisão que afete o status de liberdade de um brasileiro ou de um estrangeiro residente no País, deve ser analisada e pautada em fundamentos concretos, de modo a não trazer prejuízos para o jurisdicionado.

Em nosso ordenamento, fica evidente que, há princípios que devem ser respeitados, dentre eles a presunção de inocência. Tal princípio é vilipendiado quando da decretação de prisão preventiva por meio de entendimento abstrato.

Dessa forma, é valiosa e importante a discussão dos limites hermenêuticos para aplicação de prisão preventiva, uma vez que, a hermenêutica jurídica é o exercício de interpretação sendo vedada a interpretação in malam partem. A legislação vigente determina que a prisão preventiva deverá ser aplicada somente em circunstâncias personalíssimas, ou seja, quando o caso concreto se amolda aos requisitos rígidos estabelecidos em lei, de modo a não causar insegurança jurídica e respeitando não só os princípios Constitucionais, mas o texto legal com a real intenção do legislador.

Portando, o presente estudo tem como objetivo analisar as decisões que determinam a prisão preventiva e demonstrar que na maior parte delas estão em conflito com o que determina a lei visando impor limites a interpretação do julgador, de modo a não permitir que a legislação penal se torne objeto de injustiças, seja por penalizações exacerbadas, perseguições ou pela absolvição do acusado após passar a instrução processual preso preventivamente.

1. DOS REQUISITOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

A esfera criminal prevê seis modalidades de prisão, seja a prisão para execução de pena, prisão para fins de extradição, prisão civil do não pagador de pensão alimentícia, prisão decorrente de APF, prisão temporária e a prisão preventiva, sendo que as três últimas são espécies de prisão cautelar.

A prisão preventiva está prevista no artigo 311, respeitando as determinações do artigo 313, ambos do Código de Processo Penal, ipsis litteris:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código
Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação
ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Grifo nosso)

Se faz necessário trazer um maior destaque para o § 2º, do artigo 313 do diploma legal acima colacionado, onde ele expressa de forma clara que a prisão preventiva não pode ser utilizada para antecipar uma POSSÍVEL sentença condenatória.

Na mesma toada determina a inteligência do artigo 315, § 1° do Código de Processo Penal, ipsis litteris:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
(Grifo nosso)

Quando se analisa conjuntamente o § 2º do artigo 313 com o § 1º do artigo 315, ambos do Código de Processo Penal fica claro a intensão do legislador em determinar que o julgador analise as circunstancias pessoais do acusado e, caso decida pela segregação cautelar, o faça de forma fundamentada apontado o motivo do acusado não poder responder ao processo em liberdade, enquadrando-o no rol taxativo dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

Neste sentido, as Cortes Superiores, seja, STF e STJ tem entendimento firmado que, nos caso onde o acusado não participar de atividades violentas e nada indica que ele possa colocar a investigação ou a sociedade em risco, mesmo que participe de “organizações criminosas”, quando a decisão nada dizer ESPECIFICAMENTE acerca do acusado que justifique a sua segregação cautelar, os respeitáveis Tribunais Superiores entendem que a mencionada prisão decorre da gravidade abstrata dos crimes imputados e
isso não é permitido, dessa forma, as decisões que não demonstram claramente que o acusado preenche os requisitos da prisão preventiva não são recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio (STJ, HC n°: 478.990 – GO 2018/0302564-9, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12/11/2018) (STF, HC n°: 132.615 – SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 01/07/2016).

Como sabido, com a entrada em vigor da lei 12.403/2011 e reafirmado pela lei 13.964/19, a prisão preventiva passou a ser “extrema ratio da última ratio” e para ensejar a referida segregação cautelar, a decisão deverá fundamentar e especificar o periculum libertatis, se baseando no rol taxativo
dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, ipsis litteris:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Conforme determina a redação do dispositivo legal acima colacionado, para ensejar o referida segregação cautelar deverá, incidir os dois requisitos obrigatórios, seja prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria, além da demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do
acusado, de forma fundamentada, por pelo menos um dos requisitos facultativos, seja COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA ORDEM ECONÔMICA, POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL OU PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL.

Vejamos o que Basileu Garcia entende em que circunstâncias seria necessário a prisão para a garantia da ordem pública, ipsis litteris:

Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-se, por vezes, de criminosos habituais, indivíduos cuja vida social é uma sucessão interminável de ofensas à
lei penal: contumazes assaltantes da propriedade, por exemplo.
Quando outros motivos não ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência.

Observa-se em que situações o professor Nestor Távora entende que seria necessária a prisão para a garantia da ordem econômica, ipsis litteris:

Por sua vez é necessário trazer o que Fernando Capez entende em que circunstâncias seria necessário a prisão por conveniência da instrução criminal, ipsis litteris:

(…) visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc. Evidente aqui o periculum in mora, pois
não se chegará à verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo (…)

O professor Norberto Avena entende que a prisão para a assegurar a aplicação da lei penal se faz necessária, ipsis litteris:

É motivo da prisão preventiva que se fundamenta no receio justificado de que o agente se afaste do distrito da culpa, impedindo a execução da pena imposta em eventual sentença condenatória.
(Grifo nosso)

Lado outro, se faz necessário trazer à baila a inteligência do artigo 282, § 6º do Código de Processo Penal, ipsis litteris:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
(…)
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (Grifo nosso)

O texto legal disciplina que a prisão preventiva somente será cabível quando não puder ser substituída pelas medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Quando a legislação vigente é confrontada com os dados estatísticos há de se questionar se a letra da lei está sendo respeitada, a título de exemplo o Estado do Espírito Santo em pesquisa realizada no ano de 2021 apontou que 34,9% (trinta e quatro, nove por cento) dos custodiados são presos provisórios e o Brasil apresenta, no ano corrente, o menor percentual desde que o referido site começou a fazer a pesquisa, seja 31% (trinta e um por cento) de presos provisórios.

O presente trabalho entende que o disposto no artigo 321 do Código de Processo Penal está sendo ferido de morte, quando analisado a maioria das decisões proferidas pelos juízos de piso que decretam a prisão preventiva, ipsis litteris:

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória […].

Deste modo, não preenchidos os requisitos – fumum comissi delecti e periculum libertatis – para a decretação da segregação cautelar do acusado, possui este o direito subjetivo de manter seu status libertatis, e precipuamente, sua condição constitucional de cidadão inocente.

2. DA HERMENÊUTICA JURÍDICA X CIVIL LAW

A etimologia da palavra hermenêutica traduz o conceito da terminologia hermenêutica jurídica que tem sua origem etimológica do grego da palavra hermeneuein, sendo uma derivação do nome do Deus Hermes, filho de Zeus.

Em breve síntese, o Deus grego Hermes seria o responsável por interpretar e transmitir as mensagens dos homens para os Deuses, pelo fato que os Deuses não conseguiam compreender a linguagem humana.

A palavra hermeios de origem grega referia-se ao sacerdote do oráculo de Delfos. Na mitologia grega hermeios simbolizava um deusmensageiro-alado tido como o descobridor da linguagem e da escrita.
O deus grego Hermes era respeitado pelos demais como sendo aquele que descobriu o meio de compreensão humana no sentido de alcançar o significado das coisas e para transmiti-lo aos demais seres. Assim, Hermes seria um “deus intérprete”, considerado a entidade sobrenatural dotada de capacidade de traduzir, decifrar o incompreensível, ou seja, vinculava-se a sua figura a função de
transmutação, de transformação de tudo aquilo que a compreensão humana não alcançava em algo que esta conseguisse compreender.

Ocorre que não se pode interpretar/transmitir uma “mensagem” distorcendo-a, o interprete tem o dever de ser fidedigno sobre o teor da “mensagem” quando for clara e deverá interpreta-la, quando a “mensagem” for subjetiva, respeitando os parâmetros estabelecidos.

O tripé que alicerça o judiciário, seja julgador, advogado/defensor e ministério público, cada qual exercendo sua função, tem o dever de analisar a legislação aplicável ao caso concreto sob os ditames da hermenêutica jurídica e a hermenêutica Constitucional.

Nesse sentido deve-se dizer que o ordenamento jurídico pátrio adotou o Civil Law e não Common Law ou um sistema Híbrido. No Civil Law deve ser priorizada a lei que está positivada, sendo ela a principal/primaria fonte para as decisões judiciais e deverá ser seguida por todos

Observa-se o que determina a inteligência do artigo 4º do Decreto-Lei n°: 4.657/42, ipsis litteris:

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (Grifo nosso)

O dispositivo legal extraído da Lex Legum acima colacionado deixa CLARO que a lei é a principal fonte para o direito. A jurisprudência, os costumes e a doutrina também são fontes do direito, porém secundarias, devendo auxiliar os juízos quando a lei faltar ou omitir-se.

Dessa forma, quando se analisa os parâmetros estabelecidos pelo Civil Law sob a ótica da hermenêutica jurídica e de se constatar que o julgador não pode distorcer ou ignorar a determinação legal positivada, sob pena de aviltar a Tripartição dos Poderes, é sabido que a palavra final é do judiciário através das ferramentas jurídicas próprias, mas o julgador não tem autonomia para simplesmente ignorar o comando determinado pela lei.

3. CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 trouxe expressamente no rol dos direitos fundamentais o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF), consequentemente, o Código de Processo Penal em completa harmonia com o mandamento Constitucional e os Tratados Internacionais que o Brasil é signatário reafirmou que a prisão preventiva é a “extrema ratio da última ratio”.

Ocorre que para decretar a mencionada forma de segregação cautelar, o julgador deverá fundamentar sua decisão (artigo 315, § 1º do CPP) baseando-se em critérios rígidos estabelecidos pela lei, dizendo especificamente como o segregado se enquadra no requisito/requisitos lançados em seu desfavor.

Além disso, conforme determina o artigo 282, § 6º do CPP, o julgador deverá fundamentar o motivo da não aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, mesmo que de forma cumulativa

O que se verifica na análise dos dados estatísticos que informam o percentual de presos provisórios no Brasil, percentual este extremamente elevado (31% no Brasil e 34,9% no estado do Espírito Santo), é que a redação do artigo 282, § 6º c/c artigo 321, ambos do CPP estão sendo feridos de morte gerando a impressão que se tratam de “leis para inglês ver”.

A redação do artigo 313, § 2° do CPP é clara ao determinar que a prisão preventiva não é antecipação de pena.

A questão ora levantada é que, se baseando no sistema jurídico adotado pelo Brasil, seja o Civil Law que está expresso no artigo 4º da LINDB, o julgador não tem autonomia legal para ignorar os mandamentos Constitucionais e os dispositivos legais específicos que se enquadram no caso em tela.

No Brasil a lei é o parâmetro, quando o julgador lança em desfavor do acusado um ou mais requisitos da prisão preventiva, o julgador tem o dever legal de fundamentar (artigo 315, § 1º do CPP), dizendo especificamente sobre o acusado como ele se enquadrou no determinado requisito, não de forma genérica conforme se extrai da maioria das decisões que decretam a famigerada prisão preventiva.

https://g1.globo.com/es/espirito-santo/noticia/2021/05/17/superlotacao-depresos-
no-es-e-de-653percent-aponta-monitor-da-violencia.ghtml

https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2020/02/19/em-um-anopercentual-
de-presos-provisorios-cai-no-brasil-e-superlotacao-diminui.ghtml

https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5707/Hermeneutica-origemsignificado-
e-atuacao