TESE Dr. Willian Moreira – Condenação no Crime de Estupro Pautada Exclusivamente no Depoimento da Vítima

1. INTRODUÇÃO

O presente tema aborda os elementos de prova necessários para a condenação no crime de estupro, crime previsto no artigo 213 do Código Penal Brasileiro. Segundo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos crimes contra a liberdade sexual, o depoimento da vítima supre a falta de outros elementos probatórios, por se tratar de um crime que se consuma na clandestinidade, em sua grande maioria dos casos. O ordenamento jurídico Brasileiro incluiu o crime de estupro na Lei de crimes hediondos (Lei 8.072/90), ou seja, trazendo uma punição mais gravosa para o tipo penal.

Como base para o trabalho, uma pergunta direcionou a sua construção: Sendo testemunho exclusivo da vítima prova frágil, pode o juiz condenar um acusado pautado exclusivamente neste elemento de prova? A resposta para essa pergunta, segundo posicionamento do STJ seria sim. O testemunho da vítima, como único elemento de prova, nos casos de crimes contra a liberdade sexual possui valor probatório para condenação do réu, a Corte tem se posicionado assim em mais de 114 acórdãos. Ocorre que o presente trabalho chegou a uma resposta oposta para a mesma pergunta, o magistrado não pode condenar o acusado de praticar o crime de estupro com base, exclusivamente, no depoimento da vítima. Pois a jurisprudência se posiciona a respeito do testemunho da vítima, nos demais tipos penais de forma diferente, em outras palavras, o testemunho da vítima sem ser corroborado por outros elementos probatórios não é suficiente para embasar uma sentença condenatória. Se esse entendimento é aplicado para outros crimes, também deve ser aplicado para os crimes contra a liberdade sexual.

De acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as condenações podem ser pautadas apenas na palavra da vítima, o que por sinal gera uma insegurança jurídica, isso porque, infelizmente, por diversas razões as pessoas podem faltar com a verdade ou até mesmo se equivocarem.

Diante do exposto, o trabalho vem abordar que o entendimento do STJ fere o princípio do in dubio pro reo que está consolidado no artigo 386, VII do Código de Processo Penal Brasileiro, uma vez que a prova é a forma que o magistrado possui de formar seu convencimento da ocorrência dos fatos, pois o mesmo não estava presente durante o ocorrido para saber o que realmente de fato ocorreu. O embasamento do magistrado quando profere uma sentença em qualquer outro tipo penal, quando ele valora as provas, sempre atribui ao depoimento da vítima elevado valor probatório, desde que harmonizado com outras provas constantes nos autos, ou seja, somente o depoimento da vítima não é suficiente para se condenar o réu.

O objetivo da pesquisa não é obstaculizar a persecução nos crimes de estupro, mas simplesmente agasalhar o devido processo legal que está previsto no artigo 5º, LIV da Constituição Federal, pois, tal controvérsia dá margem para o encarceramento de inocentes, como já noticiado diversas vezes pela mídia.

A presente pesquisa, propõe um novo olhar para o entendimento do STJ, pois a insegurança jurídica diante dos crimes de estupro, geram controvérsias, uma vez que se verifica que o Superior Tribunal de Justiça está modelando nesse caso o que disciplina o artigo 386, VII do Código de Processo Penal. Cabe, desta forma, nos questionar os riscos que essa conduta pode acarretar no embasamento da sentença
pelo magistrado, ressaltando-se que todo processo deve buscar com afinco a verdade real.

2. DO CRIME DE ESTUPRO

2.1.DO ENTENDIMENTO DOUTRINARIO

A presente pesquisa trará apontamentos de respeiteis doutrinadores que, dentro de suas perspectivas, vão explicar como se configura o crime de estupro e pontos relevantes sobre o crime.

Devemos vislumbrar o entendimento do doutrinador Cleber Masson¹ apontando algumas hipóteses onde se configura o crime de estupro, onde ele fala:

Para a configuração do crime de estupro, a discordância séria e verdadeira da vítima há de subsistir durante toda a atividade sexual. Com efeito, se no início da conjunção carnal ou outro ato libidinoso houve constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, mas posteriormente ela consentiu, o
fato é atípico. E, logicamente, se o ato sexual iniciou-se com a anuência de ambos os envolvidos, mas depois um deles não concordou com sua continuidade (exemplo: a mulher sentiu dores vaginais e pediu ao homem para interromper a penetração), fazendo com que seu parceiro se valesse de violência ou grave ameaça para prosseguir em seu intento, daí em diante estará configurado o crime de estupro” (MASSON, p.12/13)

O doutrinador Cleber Masson no texto acima, deixa claro que para a configuração dos elementos constrangimento, da grave ameaça ou violência ou os dois e a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ou seja, em todos os exemplos mencionados pelo doutrinador, que configuraram o crime, esses elementos estão presentes.

O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt², em um trecho de sua obra algo relevante para a pesquisa, onde diz:

A ordem jurídica não pode exigir de ninguém a capacidade de praticar atos heroicos, ou, mutatis mutandis, de empregar esforço sobre – humano para resistir à violência sexual. Também aqui vigem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, recomendando-se, concretamente, a avaliação da correlação de forças, especialmente a superioridade de forças do agente. Assim, não é necessário que se esgote toda capacidade de resistência da vítima, a ponto de colocar em risco a própria vida, para reconhecer a violência ou grave ameaça. Para a configuração de crime de estupro não há necessidade de que a violência seja traduzida em lesões corporais. Exige a lei que a resistência da vítima à consumação seja sincera, real, autêntica, mas não exige que se prolongue até o desfalecimento. (BITENCOURT, p.54/55)

Bitencourt revela que, nos termos da lei, para configuração do delito de estupro, o tipo penal se resguarda no elemento subjetivo do tipo, quando o crime não deixa vestígios a autoridade competente tem se basear na palavra da vítima, ou seja, o que está na cabeça do sujeito passivo, sendo assim nas palavras de Bitencourt³ “Exige a lei que a palavra da vítima à consumação seja sincera, real, autêntica”, nesses casos, onde não existe outros meios de provas, uma margem para insegurança jurídica.

¹ MASSON, Cleber, Direito Penal Esquematizado, terceira edição Rio de Janeiro: Editora Método, 2013.
² BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, oitava edição São Paulo: Editora Saraiva,2014.
³ BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, oitava edição São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

2.2. O QUE DISCIPLINA A LEI SOBRE O CRIME

O legislador deu um tratamento severo para o crime de estupro, dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico brasileiro, trazendo penas consideradas severas e incluindo o mencionado delito em uma forma mais rigorosa de cumprimento da pena. Sempre que possível observando o interesse da vítima, como pode ser verificado abaixo.

O crime de estupro está previsto no artigo 213⁴ do Código Penal Brasileiro, onde o mesmo diz:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

No texto legal acima, o tipo penal do crime de estupro é composto por quatro (4) elementos, que são: (1º) constrangimento, (2º) mediante violência ou grave ameaça, (3º) seja do sexo masculino ou feminino maior de 14 anos, (4º) ter conjunção carnal ou permitir que outro o faça, praticar ou permitir com ele se pratique outro ato libidinoso, ou seja, para se configurar o crime de estupro o agente tem que constranger a vítima mediante violência ou grave ameaça a praticar conjunção carnal ou qualquer
ato libidinoso ou permitir que outro o faça.

Sendo assim, na grande maioria dos casos o crime deixa vestígios, pois a violência deixa vestígios e o próprio ato sexual também deixa vestígios, salvo nas hipóteses de alguns atos libidinosos menos invasivos, como por exemplo uma apalpada nas nádegas da vítima. Segundo a doutrina majoritária não se verifica a condição da vítima, se é casada, solteira, virgem ou não, honesta, garota de programa, isso vale também para o gênero masculino pois a vítima tem livre disposição sobre seu corpo. Ocorre que o tipo penal em questão admite a modalidade consumada ou tentada, será tentada quando o agente por circunstâncias alheias a sua vontade, não conseguir ou for impedido de ter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com a vítima, sendo de grande importância que seja provado a intenção do agente.
Essa hipótese seria muito difícil de ocorrer, pois, a menor caricia na vítima já configuraria um ato libidinoso e consequentemente o crime de estupro.

O legislador garantiu a vítima de estupro, em caso de gravidez, a opção de fazer o aborto, nos termos do artigo 128, II do Código Penal ⁵, que diz:

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

No mencionado dispositivo legal, o legislador se preocupou com a opinião da vítima nos casos de gravidez decorrente de estupro, sendo decisão dela se prossegue com a gravidez ou interrompe, salvo nos casos de a vítima ser incapaz, nessa situação a decisão fica a cargo do seu representante legal.

No crime de estupro, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação, nos termos do artigo 225 do Código Penal⁶, que diz:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

No tocante ao procedimento adotado nos crimes de estupro, se verifica pelo texto do artigo 225 CAPUT do Código Penal, que a ação penal é pública condicionada à representação, ou seja, o legislador deixou a cargo da vítima dar ensejo a persecução penal, pois para algumas delas o sofrimento é tão grande que preferem não reviver os fatos ocorridos e toda a dor que foi causada, dessa forma sem a representação da vítima, as autoridades competentes não podem promover as medidas cabíveis em face do agressor. Quando a vítima é maior de 14 anos e menor de 18 anos, a ação penal é pública incondicionada a representação, ou seja, nesse caso a vítima não tem essa opção, a autoridade competente vai promover as medidas cabíveis em face do agressor independente da vontade da vítima, nos termos do artigo 225 § único do Código Penal.

Outro ponto é que o legislador observando a gravidade do delito, achou necessário incluir o crime de estupro, no artigo 1º, V da referida lei, no rol taxativo da Lei 8.079/90⁷ lei de crimes hediondos, que diz:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)
V – estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Segundo o dicionário online de português o significado da palavra hediondo⁸, é:

Que contém deformidade; que provoca horror; que causa repulsa; repulsivo ou horrível. [Figurado] Capaz de causar uma reação de revolta moral; pavoroso: delito ou crime hediondo; comportamento hediondo. Que expressa sordidez; imundo: modo de vida hediondo.

O texto acima, refere-se ao significado da palavra hediondo traz os reflexos do entendimento dos crimes trazidos em seu rol. Dessa forma, o legislador incluiu o tipo penal discutido no rol da Lei por entender a gravidade do delito, trazendo consigo o sentimento de imoralidade pela sociedade, crime esse tão gravoso que não é aceito nem por outros criminosos, tanto que para o cumprimento da pena, o apenado deve ficar em local distinto dos demais, para que seja garantido sua própria integridade física. Além do mais, os crimes hediondos têm como característica a diferenciação na progressão de regime, sendo assim os apenados que cometeram esses crimes, obrigatoriamente a pena se inicia em regime fechado, além do percentual para cumprimento em regime fechado ser consideravelmente maior que nos casos de
crimes comuns.

Os requisitos para a progressão de regime nos crimes hediondos, como demonstra o artigo 2º, §2º da Lei 8.072/909, que diz:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (Vide Súmula Vinculante)
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

A progressão de regime no crime de estupro, por se tratar de crime hediondo, como se verifica pelo artigo acima é diferente dos crimes comuns. Nesses casos a progressão se dá em 1/6 da pena, nos termos do artigo 112 da Lei 7.210/84 (Lei de execução Penal).

Conclui-se até o momento que o legislador se cercou de vários mecanismos para tratar o tipo penal do estupro com o maior rigor, levando em consideração a vontade da vítima, criando meios para tentar minimizar os estragos causados por esse tipo de agressão tão brutal e respaldando o judiciário a aplicar a punição cabível prevista no ordenamento jurídico brasileiro.

⁴ BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, atualiza e consolida o Código Penal.
Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 16
abr. 2018.
⁵ BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, atualiza e consolida o Código Penal.
Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 16 abr. 2018.
⁶ BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, atualiza e consolida o Código Penal.
Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 16 abr. 2018.
⁷ BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em 16 abr. 2018.
⁸ DICIONÁRIO, Online. “Hediondo Significado”. Disponível em: https://www.dicio.com.br/hediondo/. Acesso em 10 set. 2017.
⁹ BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em 16 abr. 2018.

3. DAS PROVAS

3.1. DOS MEIOS DE PROVA ADIMITIDOS NO PROCESSO PENAL

Os meios de provas previstos no Processo Penal estão presentes no Título VII e seguintes do Código de Processo Penal. Ocorre que o rol existente do Título VII e seguintes do mencionado diploma legal não é taxativo, dessa forma, desde que não viole a Constituição Federal e também as normas processuais gerais, poderão ser aceitos meios de provas atípicos ou inominados, pois como base do ordenamento jurídico brasileiro o processo deve sempre busca a verdade real, se utilizando de todos os meios possível para atingir seu intento, desde que não se faça uso de Ilícitos para isso.

São 10 (dez) as modalidades de provas elencadas no Código de Processo Penal, sendo a primeira as provas periciais em geral, previstas nos arts. 158 a 184, do mencionado diploma legal com as modificações da Lei 11.690/2008. Basicamente, as provas periciais são utilizadas toda vez que a infração penal deixa vestígios, sendo assim a autoridade competente providenciará um ou mais peritos competentes para realizar a perícia de acordo com cada situação.

O segundo meio de prova é o interrogatório do acusado, previsto nos arts. 185 a 196, todos do mencionado diploma legal acima com as alterações das Leis 10.792/2003 e 11.900/2009 que regulam o interrogatório do réu preso por vídeo conferencia. No caso do interrogatório do acusado, ele deverá ser advertido pelo juiz de seus direitos e o silencio não pode ser interpretado em seu prejuízo, além de não configurar crime no caso do acusado mentir, desde que ele não prejudique terceiros inocentes.

O terceiro meio de prova é a confissão, prevista nos arts. 197 a 200, todos do Código de Processo Penal. Como regra geral, e a admissão pelo acusado que os fatos imputados a ele são verdadeiros, admitido por ele de livre e espontânea vontade.

O quarto meio de prova são as declarações do ofendido, previsto no art. 201 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008. As declarações do ofendido são de suma importância para ajudar a elucidar os fatos, pois o ofendido é uma testemunha ocular dos fatos. Entretanto, como regra geral, a palavra do ofendido isoladamente não pode servir como base para uma condenação.

O quinto meio de prova são as testemunhais, prevista nos arts. 202 a 225, todos do Código de Processo Penal, com as alterações das Leis 11.690/2008 e 11.900/2009 que regulam as oitivas das testemunhas por vídeo conferência. A prova testemunhal e um dos meios de provas mais utilizados no processo penal, pois elas ajudam a embasar as alegações da defesa e da acusação, mas também, é um dos meios de prova mais inseguros pelo fato de ser uma prova produzida por uma pessoa e muitas vezes estás pessoas são comuns que não estão acostumadas a estar perante um juiz respondendo perguntas da defesa e da acusação, sendo assim, por vários motivos o depoimento pode ser afetado a veracidade dos fatos acarretando na fragilização da prova, podendo até prejudicar o processo influenciando diretamente no resultado, por tal motivo, tanto a defesa quanto a acusação tem que saber orientar suas testemunhas
para não gerar prejuízos para o processo.

O sexto meio de prova é o reconhecimento de pessoa e coisa, previstas nos arts. 226 a 228, todos do Código de Processo Penal. Basicamente é o ato que uma pessoa afirma reconhecer uma ou mais pessoas ou alguma coisa, sendo um meio de prova que ajuda a elucidar os fatos. Aury Lopes Júnior¹⁰ esclarece como funciona o mencionado meio de prova.

O reconhecimento é um ato através do qual alguém é levado a analisar alguma pessoa ou coisa e, recordando o que havia percebido em um determinado contexto, compara as duas experiências (2011, p. 667).

Dessa forma, o doutrinador mencionado acima traduz bem como funciona o reconhecimento de pessoa e coisa.

O sétimo meio de prova é a acareação, prevista nos arts. 229 e 230, ambos do Código de Processo Penal. Uma acareação é o ato de colocar duas testemunhas frente a frente cujos os depoimentos sobre o mesmo assunto são divergentes, dessa forma o magistrado pode extrair informações que vão ajudá-lo a formar seu convencimento. Julio Fabbrini Mirabete¹¹ conceitua a acareação da seguinte forma.

Acarear (ou acoroar) é pôr em presença uma da outra, face a face, pessoas cujas declarações são divergentes. A acareação é, portanto o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos, e destinado a obter o convencimento
do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes. (2006, p.311)

Mirabete definiu bem como funciona e para qual função é utilizada à acareação, traduzindo bem o mencionado meio de prova.

O oitavo meio de prova são os documentos, previstos nos arts. 231 a 238, todos do Código de Processo Penal. As provas documentais são, basicamente, documentos em geral que podem ajudar dentro do processo a elucidar os fatos. Segundo Aury Lopes Junior¹², as provas documentais são.

Além de ser considerado documento qualquer escrito, abre-se a possibilidade da juntada de fitas de áudio, vídeo, fotografias, tecidos e objetos móveis que fisicamente possam ser incorporados ao processo e que desempenhem uma função persuasiva (probatória). (2014, p. 1754/1755)

O mencionado doutrinado acima, traz uma definição mais ampla dos objetos que podem ser considerados como prova documental.

O nono meio de prova são os indícios, previsto no art. 239, do Código de Processo Penal. Basicamente os indícios são circunstancias provadas no tempo do fato que sozinhas, em regra, não podem embasar uma condenação, como por exemplo, quando é encontrado uma impressão digital no local onde ocorreu um
homicídio. O indicio só prova que o acusado esteve no local do fato, mas não prova que ele cometeu o crime de homicídio.

O decimo meio de prova é a busca e apreensão, previstas nos arts. 240 a 250, todos do Código de Processo Penal. Apesar de existir a busca sem a apreensão, pois a apreensão é uma consequência da busca, também existe a apreensão sem a busca. Como regra geral, são divididas em busca e apreensão domiciliar e pessoal, normalmente elas andam juntas. Com relação a busca e apreensão domiciliar pode
se entrar durante o dia e a noite em situação de flagrante delito, com o consentimento do morador, em caso de desastre e para prestar socorro. Ocorre que mediante ordem judicial, as autoridades competentes só podem realizar a busca e apreensão durante o dia. Já a busca e apreensão pessoal se dá no corpo da pessoa ou nos objetos que traga consigo, desde que tenha fundada suspeita que o indivíduo esteja portando algo proibido ou ilícito, nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal.

Segundo Norberto Avena¹³, os meios de provas constantes no Código de Processo Penal têm a função.

Por tudo isso, não se pode considerar o Código de processo Penal como limitativo em termos de meios de prova, tampouco interpretá-lo de forma restrita a ponto de considerar-se como exaustiva a regulamentação nele inserida. Bem pelo contrário. Na atualidade, é preciso ter em mente que a regulamentação dos meios de prova existente no Código de Processo Penal não é taxativa, podendo ser aceitos meios de provas atípicos ou inominados, vale dizer, sem regulamentação expressa em lei, amplitude esta que se justifica na própria busca da verdade real que, sempre, será o fim do processo penal. Enfim, desde que não importe em violação à Constituição Federal e às normas processuais gerais, essa categoria de provas considerada de prova despida de regulamentação própria terá, em tese, o mesmo valor das provas consideradas típicas ou nominadas (objeto de regulamentação legal), ou seja, um valor relativo, condicionado ao exame conjunto dos elementos de convicção incorporados ao processo.
Esta necessidade de análise global da prova incorporada ao processo decorre da circunstância de não terem o Código de Processo Penal e as Constituições Federais que o sucederam estabelecido critérios rígidos para o exame das provas produzidas no processo penal. Dessa forma, conferiu-se ao juiz, salvo raras exceções, liberdade na formação de seu convencimento, sem prejuízo, é claro, da necessária motivação de suas decisões (art. 93, IX, da CF e art. 155, caput, do CPP). (2014, p.451)

Diante de todo o exposto, o doutrinado conseguiu esgotar bem o tema meios de provas no Código de Processo Penal, deixando claro que o rol do mencionado código sobre os meios de provas não é taxativo, admitindo assim os chamados meios de provas atípicos ou inominados.

¹⁰ LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 8ª edição. Lumen
Juris. Rio de Janeiro, 2011.
¹¹ MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, decima oitava edição São Paulo: Atlas, 2006.
¹² LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014.
¹³ AVENA, Norberto, Processo Penal: Esquematizado. Sexta Edição Rio de Janeiro: Editora MÉTODO, 2014.

3.2. DA FINALIDADE DAS PROVAS

As provas no processo penal, são os meios que o magistrado tem para formular seu convencimento, analisando e valorando o conjunto probatório e definindo o valor de cada prova para fundamentar suas decisões. Ocorre que o magistrado tem liberdade para apreciar as provas que achar melhor, podendo deixar de apreciar algum elemento de prova ou até mesmo mais de um, elevar o valor de outras provas
que acredita ser necessário, desde que o faça de forma motivada, sendo assim, consolidando o Princípio do Livre Convencimento Motivado, previsto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal¹⁴, onde ele diz:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O magistrado tem total liberdade para formar seu convencimento, não sendo obrigado a se prender a nenhum elemento de prova. O legislador, como pode ser comprovado pelos artigos de leis acima mencionados, concedeu total liberdade para o magistrado avaliar quais provas ele vai apreciar e o valor de cada uma, para forma seu convencimento. Ocorre que em contrapartida, o Legislador, deixa claro que existindo fragilidade probatória o juiz deverá absolver o réu, ou seja, somente o depoimento do ofendido, que tem interesse na condenação do réu, não pode embasar uma condenação sem nenhum outro elemento de prova, principalmente quando se trata dos crimes denominados não transeunte (crimes que deixam vestígios). Devido à relevância das provas para o processo penal, o legislador, atendendo ao que dispõe o princípio do devido processo legal, que está esculpido no art. 5º, LIV, da Constituição Federal¹⁵, onde diz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O princípio mencionado acima é um dos pilares do Código de Processo Penal pátrio, abarcando normas e vários outros princípios, como por exemplo o direito de ação, o direito de defesa, a ampla defesa, o contraditório, o direito ao juiz imparcial e principalmente o direito à prova, entre vários outros.

O legislador, respeitando o princípio do devido processo legal, trouxe expressamente que na falta de provas o magistrado deverá absolver o réu, como disciplina o artigo 386, VII do Código de Processo Penal¹⁶, onde diz:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Dessa forma, o magistrado mesmo tendo faculdade de examinar as provas e valora-las como entender melhor, ele também tem o dever de absolver o réu quando reconhecer que há fragilidade probatória.

O doutrinador Norberto Avena¹⁷, traz em parte de sua obra o seu entendimento sobre o valor das provas.

Na medida em que olhar para a prova é sempre um olhar para o passado, e considerado ser impossível olhar para o passado diretamente, deverá o juiz, na formação de seu convencimento, analisar o conjunto probatório, vale dizer, o universo de elementos carreados ao processo para, a partir daí, extrair uma conclusão.
Só a prova assim considerada, a partir de exame conjunto e universal, será capaz de fundamentar, com a necessária segurança, a decisão do juiz. Por isso, é a afirmação doutrinária no sentido de que as provas possuem um valor relativo, de sorte que, apenas se analisadas globalmente, terão força bastante para levar o juiz a um veredicto condenatório. Disse condenatório por que, para absolver, não é preciso que haja provas de inocência, bastando, no mais de uma vez, que não haja provas suficientes para condenar o acusado (art.386, VII, do CPP). (Avena 2014. P.470).

O trabalho aponta para o mesmo entendimento do doutrinador Norberto Avena, pois para a condenação do réu em qualquer tipo penal, deverá haver um lastro probatório mínimo para o magistrado extrair um veredicto condenatório, segundo Avena¹⁸, em um trecho extraído da citação acima.

Na medida em que olhar para a prova é sempre um olhar para o passado, e considerado ser impossível olhar para o passado diretamente, deverá o juiz, na formação de seu convencimento, analisar o conjunto probatório…

Quanto menos provas existirem no processo, mais difícil fica para o juiz embasar um veredicto condenatório.

O magistrado quando embasa sua decisão em uma única prova, ferindo o que dispõem no artigo 386, VII do Código de Processo Penal e também outros princípios do processo penal, mesmo que está prova tenha um valor probatório diferenciado, que é o caso do depoimento do ofendido, é muito perigoso, pois as pessoas por inúmeros motivos podem faltar com a verdade, gerando uma insegurança jurídica.
Além do mais todo processo busca a verdade real, e quanto menor o lastro probatório mais distante se fica dela.

Todo fato que gera um processo na esfera penal, deverá observar os princípios¹⁹ do processo penal, antes dos magistrados ou tribunais formarem seu convencimento, que foram colacionados abaixo.

Princípio do Contraditório: Garantia constitucional que assegura ampla defesa ao acusado (art. 5º LV). Dispõe que o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes.
Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrária também seja ouvida, em igualdade de condições. Deste princípio decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano e a liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender. Não se aplica ao inquérito policial. Princípio da Verdade Real: Com este princípio se procura estabelecer que o direito de punir somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Decorre deste princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar exofficio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa descobrir a verdade dos fatos objetos de ação penal.
Favor Rei: Num conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve a balança inclinar-se a favor deste último (juridicocerto/hora15:00data15/05/17).

Princípios esses que precisam ser observados para qualquer sentença condenatória, pois o desrespeito a um princípio é pior que o desrespeito a uma norma. Os princípios são a base do ordenamento jurídico, devendo os magistrados e os tribunais julgarem em consonância com os mesmos.

¹⁴ BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, atualiza e consolida o Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em 28 mar. 2018.
¹⁵ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, atualiza e consolida a Constituição
Federal de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 16 abr. 2018.
¹⁶ BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, atualiza e consolida o Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em 28 mar. 2018.
¹⁷ AVENA, Norberto, Processo Penal: Esquematizado. Sexta Edição Rio de Janeiro: Editora MÉTODO, 2014.
¹⁸ AVENA, Norberto, Processo Penal: Esquematizado. Sexta Edição Rio de Janeiro: Editora MÉTODO, 2014.
¹⁹ CAMPANELLA, Luciano Magno Campos. Disponível em: https://juridicocerto.com/p/lucianocampanella/artigos/principios-do-processo-penal-169. Acesso em: 15 maio de 2017.

4. DO DEPOIMENTO DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO

4.1. DEPOIMENTO DA VÍTIMA

O depoimento da vítima, sempre é um meio de prova que tem valor probatório diferenciado, pois ela é uma testemunha ocular dos fatos e consequentemente vai transmitir para o inquérito policial/processo judicial uma visão única do ocorrido, dizendo o que viu, sentiu, entre muitas outras perspectivas que vão ajudar a elucidar os fatos. Entretanto, segundo Álvaro Grako Lira Melo De Albuquerque²⁰, o depoimento
do ofendido deve ser analisado em conjunto com outros elementos de prova.

O interesse do ofendido na condenação do seu agressor faz com que o depoimento da vítima seja analisado com determinada atenção. Além desse cuidado especial, faz-se necessário que essa prova seja examinada em conjunto com todo o arcabouço probatório contido nos autos.

Ocorre que por diversos motivos as pessoas podem faltar com a verdade ou até mesmo se enganarem, como é relatado por diversos casos noticiados pelos meios de comunicação, por esse motivo, como regra geral, um réu não pode ser condenado exclusivamente como único meio de prova o depoimento, esse entendimento é compartilhado pela doutrina majoritária e a jurisprudência dos tribunais. Tanto que o
Código de Processo Penal²¹, quando trata do assunto, tem o entendimento que na falta de provas o magistrado deverá absolver o réu.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Entretanto, nos casos de crimes contra a liberdade sexual, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e diversos dos demais crimes. Nesses casos a Corte²² entende que o depoimento da vítima supre a ausência de outras provas, por se tratar de crimes que são cometidos na clandestinidade e normalmente não deixam vestígios.

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MODUS OPERANDI. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA
À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. Não é possível a pretendida análise aprofundada da prova de autoria do delito, incompatível com esta fase processual e com a via eleita do habeas corpus. 2. Basta ao decreto de prisão preventiva a justa causa, como definidora da prova do crime e tão somente de indícios de autoria – e a este nível mínimo de prova a palavra da vítima é suficiente. 3. Divergências no conteúdo da palavra da vítima em diferentes oitivas e a
análise das circunstâncias do crime, induzidoras da veracidade ou não da versão criminosa, não impedem reconhecer como presente indício – fato circunstancial que relacione o agente à prática criminosa – de autoria e, assim, o suporte legal exigido de justa causa. 4. Apresenta fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva a gravidade concreta da conduta delitiva, pois o acusado, durante uma corrida de táxi, aproveitando-se que a vítima encontrava-se adormecida, em decorrência do consumo de
álcool, a constrangeu, mediante violência, a praticar com ele atos libidinosos diversos de conjunção carnal, tendo lhe apalpado a vagina e beijado a boca à força, o que efetivamente é anormalmente grave, pois conduta praticada justamente por quem deveria proteger e garantir o transporte seguro da pessoa. 5. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. Precedentes. 6. Recurso em habeas corpus improvido.
(STJ – RHC: 90340 MG 2017/0261923-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2017)

A palavra da vítima nessa espécie delitiva supre outros meios de prova, como demonstrado na jurisprudência acima colacionada. O STJ entende que a palavra da vítima é suficiente, quando não há outros meios de prova, tema que vai ser aprofundado no capítulo 4 do presente trabalho.

²⁰ ALBUQUERQUE, Álvaro Grako Lira Melo de. O valor probatório do depoimento do ofendido no processo penal brasileiro. Google acadêmico. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj057759.pdf>. Acesso em 8 abr. 2018.
²¹ BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, atualiza e consolida o Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em 15 abr. 2018.
²² STJ, jusbrasil. Condenação baseada no depoimento da vítima/jurisprudência. Disponível em:
https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q…no+Depoimento+da+Vítima. Acesso em 15
abr. 2018.

4.2 DA SÍNDROME DA MULHER DE POTIFAR

A criminologia trata a questão da mulher que acusa falsamente o homem pelo crime de estupro por motivos do mesmo não satisfazer sua lasciva ou pelo simples fato de ter rejeitado está mulher. Na Bíblia, por sua vez, também se faz a alusão a esses casos de homens falsamente acusados por estupro por motivo de vingança, conhecido como: Síndrome da Mulher de Potifar, onde José (um escravo hebreu) de boa aparência não aceita se deitar com a mulher de Potifar, seu mestre, por respeitá-lo. Após várias negativas de José a mulher de Potifar denuncia-o por estupro por vingança devido a rejeição. Diante disso, José é preso injustamente como se comprova pelo texto Bíblico²³ abaixo:

1 José havia sido levado para o Egito, onde o egípcio Potifar, oficial do faraó e capitão da guarda, comprou-o dos ismaelitas que o tinham levado para lá.
2 O Senhor estava com José, de modo que este prosperou e passou a morar na casa do seu senhor egípcio.
3 Quando este percebeu que o Senhor estava com ele e que o fazia prosperar em tudo o que realizava,
4 agradou-se de José e tornou-o administrador de seus bens. Potifar deixou a seu cuidado a sua casa e lhe confiou tudo o que possuía.
5 Desde que o deixou cuidando de sua casa e de todos os seus bens, o Senhor abençoou a casa do egípcio por causa de José. A bênção do Senhor estava sobre tudo o que Potifar possuía, tanto em casa como no campo.
6 Assim, deixou ele aos cuidados de José tudo o que tinha, e não se preocupava com coisa alguma, exceto com sua própria comida. José era atraente e de boa aparência,
7 e, depois de certo tempo, a mulher do seu senhor começou a cobiçá-lo e o convidou: “Venha, deite-se comigo!
8 Mas ele se recusou e lhe disse: Meu senhor não se preocupa com coisa alguma de sua casa, e tudo o que tem deixou aos meus cuidados.
9 Ninguém desta casa está acima de mim. Ele nada me negou, a não ser a senhora, porque é a mulher dele. Como poderia eu, então, cometer algo tão perverso e pecar contra Deus?
10 Assim, embora ela insistisse com José dia após dia, ele se recusava a deitar-se com ela e evitava ficar perto dela.
11 Um dia ele entrou na casa para fazer suas tarefas, e nenhum dos empregados ali se encontrava.
12 Ela o agarrou pelo manto e voltou a convidá-lo: “Vamos, deite-se comigo!” Mas ele fugiu da casa, deixando o manto na mão dela.
13 Quando ela viu que, ao fugir, ele tinha deixado o manto em sua mão,
14 chamou os empregados e lhes disse: Vejam, este hebreu nos foi trazido para nos insultar! Ele entrou aqui e tentou abusar de mim, mas eu gritei.
15 Quando me ouviu gritar por socorro, largou seu manto ao meu lado e fugiu da casa.
16 Ela conservou o manto consigo até que o senhor de José chegasse à casa.
17 Então repetiu-lhe a história: Aquele escravo hebreu que você nos trouxe aproximou-se de mim para me insultar.
18 Mas, quando gritei por socorro, ele largou seu manto ao meu lado e fugiu.
19 Quando o seu senhor ouviu o que a sua mulher lhe disse: “Foi assim que o seu escravo me tratou”, ficou indignado.
20 Mandou buscar José e lançou-o na prisão em que eram postos os prisioneiros do rei. José ficou na prisão. (GÊNESIS-CAPÍTULO 39)

Como demonstrado no texto Bíblico o suposto crime foi cometido na clandestinidade sem o testemunho de outras pessoas. O suposto agressor foi preso baseando somente nas palavras da suposta vítima.

Rogerio Greco²⁴ demonstra como deve ser a postura do julgador, diante da possibilidade de ocorrência de fatos semelhantes.

Mediante a chamada síndrome da mulher de Potifar, o julgador deverá ter a sensibilidade necessária para apurar se os fatos relatados pela vítima são verdadeiros, ou seja, comprovar a verossimilhança de sua palavra, haja vista que contradiz com a negativa do agente. A falta de credibilidade da vítima poderá, portanto, conduzir à absolvição do acusado, ao passo que a verossimilhança de suas palavras será decisiva para um decreto condenatório. (GRECO, 2011, p. 482).

Dessa forma, devendo o magistrado seguir as orientações do doutrinador mencionado acima, para garantir que ocorra a condenação de inocentes. O caso de “José do Egito”, relatado pela Bíblia, se assemelha aos vários casos relatados em nosso ordenamento jurídico, por diversas razões mulheres ou homens faltam com a verdade.

No texto Bíblico a “mulher de Portifar” mentiu por vingança, pois José um homem de boa aparência a rejeitou. Tal descrição Bíblica ou outras semelhantes podem acontecer por diversas razões, como e noticiado pelos meios de comunicação em diversos casos onde por algum motivo a suposta vítima faltou com a verdade ou se confundiu.

²³ BÍBLIA. Português. “Bíblia On-line”. Disponível em: https://www.bibliaonline.com.br/acf/gn/39
Acesso em 16 set. 2017.
²⁴ GRECO, Rogerio. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. Niterói: Impetus, 2011.

5. DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Com relação ao trabalho cujo o título é a “Condenação no Crime de Estupro Pautada Exclusivamente no Depoimento da Vítima”, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é diferente com relação aos outros tipos penais.

Nos crimes contra a liberdade sexual, o STJ entende que os outros meios de prova podem ser supridos pelo depoimento da vítima por se tratar de crimes que são cometidos, em boa parte dos casos sem a presença de testemunhas.

Ocorre que, se tratando de outros tipos penais, como já dito acima, o STJ se posiciona de forma diversa, devendo o depoimento da vítima estar harmonizado com um lastro probatório mínimo para se embasar uma condenação, como pode ser demonstrado pelo texto fragmentado de site jurídico²⁵:

O depoimento de vítimas de estupro ou de assédio sexual tem grande valor como prova em uma ação judicial, porque, em geral, são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas. Esse costuma ser o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de casos que envolvem os chamados crimes contra a liberdade sexual, fixados no Código Penal.
O tema foi reunido na, ferramenta disponibilizada no site do STJ para facilitar o trabalho de quem deseja conhecer o entendimento da corte sobre casos semelhantes. Foram sob o tema Valor Probatório da palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual.
A corte tem entendido que “a ausência de laudo pericial não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios.

Observa-se uma entre várias jurisprudências do STJ²⁶ sobre o assunto:

Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Informações Adicionais: “Este Superior Tribunal de Justiça entende que ‘a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos'[…]
Desse modo, tendo as instâncias ordinárias, após exame das provas dos autos, condenado o réu pela prática do crime previsto no artigo 213 do Diploma Penalista, inviável sua absolvição na via do writ por insuficiência probatória. (Processo HC 298653 / RJ HABEAS CORPUS 2014/0166976-8 Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170)-Órgão Julgador-T5 – QUINTA TURMA-Data do Julgamento 19/04/2016-Data da Publicação/Fonte DJe 28/04/2016)

Observa-se no julgado acima, o entendimento o STJ sobre o valor probante do depoimento da vítima, dessa forma, a Corte deixa claro o seu posicionamento²⁷ sobre o assunto em um trecho da jurisprudência acima referida, que irá ser colacionada novamente.

Este Superior Tribunal de Justiça entende que ‘a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se
corroborada por outros elementos…

A palavra mormente nesse contesto tem o significado de principalmente, dessa forma não traz uma condição, mas sim uma faculdade de estar corroborado por outros elementos de prova ou não.

Ressalta-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça28, sobre a mesma temática, mas com um tipo penal diferente:

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO TENTADO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. ANIMUS NECANDI RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. NULIDADE DE PROVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS TESTEMUNHAIS, PERICIAIS E NA CONFISSÃO PARCIAL DO RÉU. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. WRIT NÃO CONHECIDO.
4. Quanto à suposta inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, este Superior Tribunal de Justiça reconhece que, “estando a sentença condenatória, quanto à autoria delitiva, respaldada em outros elementos probatórios e não somente no reconhecimento por parte
da vítima na delegacia, não há que se falar em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II, do CPP” (AgRg no REsp n. 1.314.685/SP, Rel. o Ministro JORGE MUSSI, DJe de 14/9/2012).
5. A condenação do réu não se baseou, exclusivamente, em prova testemunhal, pois os depoimentos das vítimas foram corroborados por provas periciais, pelo conteúdo de filmagem de parte da empreitada criminosa e pela confissão parcial do réu, que reconheceu a prática do crime de roubo. (Processo HC 403095 / SP-HABEAS CORPUS 2017/0138404-3-Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)-Órgão Julgador-T5 – QUINTA TURMA – Data do Julgamento 21/09/2017-Data da Publicação/Fonte DJe 27/09/2017)

A jurisprudência acima, infere que o posicionamento é diverso, se tratando de outro crime. A Corte²⁹, como regra geral, valora com maior importância o depoimento do ofendido por se tratar de uma testemunha ocular dos fatos, mas desde que corroborado com um lastro probatório mínimo.

Estando a sentença condenatória, quanto à autoria delitiva, respaldada em outros elementos probatórios e não somente no reconhecimento por parte da vítima na delegacia, não há que se falar em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II, do CPP

Nesse tipo penal o tribunal traz uma condição para a condenação, que seja estar o depoimento da vítima em harmonia com outros elementos probatórios.

O artigo 386, VII do Código de Processo Penal³⁰, Diz em seu texto:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Na forma da lei, não havendo provas de autoria do fato ou provas da materialidade, o magistrado deverá absolver o réu. O direito material e processual penal é norteado por princípios que trabalham com o entendimento que todos são inocentes até que se prove o contrário, sendo assim cabe ao estado conduzir as investigações, designar diligências para produzir provas que impute ao acusado à pratica do fato ou não, pois os crimes contra a liberdade sexual também estão agasalhados pelo princípio da igualdade perante a lei, que as partes sejam ouvidas em igualdades de condições.

Se mesmo depois da persecução penal não for conferido elementos suficientes de prova, deverá o acusado ser absolvido com base no princípio in dubio pro reo, na dúvida em favor do réu, este princípio é a base do direito processual penal.

O Superior Tribunal de Justiça, entre suas funções é responsável pela uniformização e interpretação das leis federais no ordenamento jurídico Brasileiro, verifica-se então que não cabe a Corte dizer para quais tipos penais determinadas normas deveram ser aplicadas.

No caso dos crimes contra liberdade sexual, o STJ entende que o depoimento da vítima supre a falta de outros meios de prova, nesses termos a Corte está entrando na esfera do poder legislativo, pois não há um parágrafo segundo no artigo 386 do Código de Processo Penal que diz que no capítulo dos crimes contra a liberdade sexual, o depoimento da vítima supre outros elementos de provas.

Se assim fosse, aprovado pelo poder legislativo, caberia ao Supremo Tribunal Federal dizer se a norma é constitucional ou não. Como exemplo para ilustrar a questão, é o que ocorre na lei 8.072/90 (lei de crimes hediondos), não cabe aos tribunais dizer o qual crime é hediondo ou não, mas sim o poder legislativo pois o rol de crimes é taxativo. Se o poder legislativo tivesse a intenção flexibilizar este rol, traria expressamente que o rol seria meramente exemplificativo, mas não o fez.

Ocorre que, sustentado por muitos pensadores do direito, o réu pode se esquivar das acusações desde que comprove um álibi, o material genético ser incompatível com o seu, mas no caso em questão estamos trabalhando com a possibilidade de não haver esses meios de prova, pois se houver, as provas vão direcionar a sentença condenatória ou absolutória.

Sendo assim, por exemplo se o réu for acusado pela vítima de praticar com ela a conduta do artigo 213 do Código Penal em um horário e local, mas no horário e local indicados pela vítima o réu comprovar que estava em um restaurante, local diverso do indicado pela vítima, rodeado por dezenas de pessoas, é claro que o réu será absolvido no crime de estupro (tentado ou consumado) ou em qualquer outro tipo penal que exige que o agressor esteja na presença da vítima para consumar o fato.

Diante do exposto se verifica que o entendimento da corte, com relação aos crimes contra liberdade sexual, não verifica o conjunto probatório mínimo, com isso modelando nesses casos o que disciplina o art.386, VII, do CPP e ferindo princípios, entrando em conflito com o devido processo legal, pois se a prova é a forma que os magistrados dispõem para olhar o passado, somente com o depoimento da vítima esse olhar fica prejudicado e perigoso, podendo nesses casos haver condenações de
inocentes.

²⁵ STJ, Conjur. “reúne decisões sobre depoimento de estupro”, 2016, Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016…/stj-reune-decisoes-valor-depoimentos-vitimas-estupro. Acesso
em 10 set. 2017.
²⁶ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Habeas Corpus (HC 298653/RJ) nº 2014/66976-8. Relator: Ministro Reinaldo Soares da Fonseca (1170), 19 de abril de 2016. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 16 abr. 2018.
²⁷ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Habeas Corpus (HC 298653/RJ) nº
2014/66976-8. Relator: Ministro Reinaldo Soares da Fonseca (1170), 19 de abril de 2016. Disponível
em: www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 16 abr. 2018.
²⁸ BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Habeas Corpus (HC 403095/SP) nº
2017/0138404-3. Relator: Ministro Ribeiro Dantas (1181), 21 de setembro de 2017. Disponível em:
www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 16 abr. 2018.
²⁹ BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Habeas Corpus (HC 403095/SP) nº 2017/0138404-3. Relator: Ministro Ribeiro Dantas (1181), 21 de setembro de 2017. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 16 abr. 2018.
³⁰ BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, atualiza e consolida o Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em 15 abr. 2018.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ordenamento jurídico brasileiro trata o crime de estupro com rigor, o legislador se cercou de garantias dando uma punição mais gravosa para o tipo penal em comento e sempre que possível deu a liberdade para vítima de manifestar sua opinião para dar ensejo a persecução penal. Todas estas ações não são suficientes para combater a grande incidência de crimes dessa espécie e dar uma solução que a sociedade merece para os casos onde os agressores não foram identificados.

Em momento algum, o presente estudo, pretendeu dificultar a persecução penal ou defender algum tipo de punição mais branda para os crimes previstos no capítulo dos crimes contra a liberdade sexual. Dessa forma o que se discute é o devido processo legal, pois mesmo o crime sendo profundamente repugnante, o Estado não pode mitigar os direitos fundamentais de qualquer cidadão, como por exemplo a presunção de inocência, mesmo o cidadão que está sendo acusado de estupro é inocente, nos termos da lei, até ocorrer uma sentença condenatória transitada em julgado.

Ressalta-se que a falta de exigência de outras provas para corroborar o depoimento da vítima, nos crimes contra a liberdade sexual, fragilizam o processo. E sustentado por estudiosos do direito que se o depoimento da vítima for claro, sólido, coerente e lúcido, e o réu não conseguir comprovar um álibi por exemplo, seria elementos suficientes para embasar a condenação.

A questão é saber qual o profissional do direito está apto para saber quem fala a verdade ou não sem outros elementos de provas. Se existe um operador do direito com tal capacidade, poderá ser aplicado esse entendimento para os outros tipos penais, economizando verbas públicas gastas com produção de diligências para apurar os fatos e principalmente tempo, com base no princípio da celeridade processual.

O fato é que o magistrado não estava na hora e local dos fatos para saber quem está falando a verdade, por esse motivo é que existe o devido processo legal e a prova que são os meios que o magistrado tem para verificar qual parte está dizendo a verdade (verdade formal), mas ele sempre deve buscar a verdade real no processo.

Segundo posicionamento do STJ, o testemunho da vítima, como único elemento de prova, nos casos de crimes contra a liberdade sexual possui valor probatório para condenação do réu, a Corte tem se posicionado assim em mais de 114 acórdãos.

Ocorre que a jurisprudência se posiciona de modo diverso, quando valora o depoimento da vítima nos demais tipos penais, em outras palavras, o testemunho da vítima sem ser corroborado por outros elementos probatórios não é suficiente para embasar uma sentença condenatória. Se esse entendimento é aplicado para outros crimes, também deve ser aplicado para os crimes contra a liberdade sexual.

Apesar da gravidade do crime de estupro, para cercear a liberdade de uma pessoa não se pode basear única e exclusivamente na palavra de outra pessoa (a vítima), pois as pessoas por diversos motivos podem faltar com a verdade ou até mesmo se confundir.

O trabalho trouxe a “síndrome da mulher de Potifar”, importante figura jurídica cuja a origem é Bíblica, mas também é utilizada pelo Direito Penal, jurisprudências e entendimentos de diversos Tribunais sobre o tema, posicionamentos doutrinários e também poderia relatar vários casos que são noticiados pelos meios de comunicação de erros judiciários em casos onde a vítima acusa falsamente ou confunde o réu com outra pessoa em crimes dessa espécie.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Álvaro Grako Lira Melo de. O valor probatório do depoimento do ofendido no processo penal brasileiro. Google acadêmico. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj057759.pdf>. Acesso em 8 abr. 2018.

AVENA, Norberto, Processo Penal: Esquematizado. Sexta Edição Rio de Janeiro: Editora MÉTODO, 2014.

BÍBLIA. Português. “Bíblia On-line”. Disponível em: https://www.bibliaonline.com.br/acf/gn/39 Acesso em 16 set. 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, oitava edição São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, atualiza e consolida a Constituição Federal de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 16 abr. 2018.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, atualiza e consolida o Código de Processo Penal. Disponível em: . Acesso em 28 mar. 2018.

BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, atualiza e consolida o Código Penal. Disponível em: . Acesso em 16 abr. 2018.

BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em 16 abr. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Habeas Corpus (HC 298653/RJ) nº 2014/66976-8. Relator: Ministro Reinaldo Soares da Fonseca (1170), 19 de abril de 2016. Disponível em: ww.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 16 abr. 2018.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Habeas Corpus (HC 403095/SP) nº 2017/0138404-3. Relator: Ministro Ribeiro Dantas (1181), 21 de setembro de 2017. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 16 abr. 2018.

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